نظرات في زواج التحليل (3) حكم زواج التحليل

{الْحَمْدُ لِلَّهِ الَّذِي لَهُ مَا فِي السَّمَاوَاتِ وَمَا فِي الْأَرْضِ وَلَهُ الْحَمْدُ فِي الْآخِرَةِ وَهُوَ الْحَكِيمُ الْخَبِيرُ} [سبأ: 1]

والصلاة والسلام على خاتم الأنبياء وإمام المرسلين نبينا محمد وعلى آله وصحبه، وبعد:

فهذه المقالة الثالثة في زواج التحليل، وهي مقالة مختصرة المراد منها بيان مسألتين، وهما:

الأولى: أشهر صور زواج التحليل الواقعة بين الناس.

الثانية: حكم زواج التحليل في جميع صوره.

المسألة الأولى: أشهر صور زواج التحليل الواقعة بين الناس:

من أهم صور زواج التحليل التي تقع بين الناس، أو يذكرها أهل العلم في هذه المسألة سبع صور:

الصورة الأولى: أن يتزوجها: مسلم، حر، عاقل، بالغ، مرغوب فيه، غير مقصود بزواجه التحليل، نكاحًا صحيحًا، ثم يطؤها في فرجها، وهما عاقلان، ثم يموت عنها، أو يطلقها، وهو صحيح، أو تختلع منه، أو ينفسخ نكاحها، فيحل بهذا للزوج الأول أن يتقدم لنكاحها؛ لأن طلاقها قد انهدم بالزواج من الزوج الثاني، وقد انعقد على هذا إجماع الفقهاء.

وممن ساق الإجماع على ذلك ابن حزم في مراتب الإجماع (ص 357 ـ 358)

وقد خالف في بعض هذا بعض الفقهاء فاشترطوا شروطًا أخرى فمنها:

1-             اشتراط الحسن البصري لتحل للزوج الأول أن يطأها الثاني وطئًا فيه إنزال فإن لم ينزل فلا تحل للأول، وقد خالف بقوله هذا سائر الفقهاء في قولهم: بأن مجاوزة الختان للختان يحلها للأول.

قال ابن بطال في شرح البخاري (7 / 479): «كذلك شذَّ عنه الحسن البصري، فقال: لا تحل للأول حتى يطأها الثاني وطئًا فيه إنزال، وقال: معنى العسيلة الإنزال، وخالفه سائر الفقهاء، وقالوا: التقاء الختانين يحلها للزوج الأول.

وقالوا: ما يوجب الحد، والغسل، ويفسد الصوم والحج، ويحصن الزوجين، ويوجب كمال الصداق يحل المطلقة، والعسيلة كناية عن اللذة »

وقال النووي في شرح مسلم (10 / 4): «اتفق العلماء على أن تغييب الحشفة في قبلها كافٍ في ذلك، من غير إنزال ».

2-           اشترط بعض الفقهاء ألا يقع الوطء في: صوم فرض، أو إحرام بحج أو عمرة، أو حيض، أو نفاس فإن وقع في واحد منها فلا تحل للزوج الأول، وهو مذهب مالك، وظاهر مذهب الحنابلة.

قال ابن قدامة في المغني (10 / 551): «واشترط أصحابنا أن يكون الوطء حلالاً، فإن وطئها في حيض، أو نفاس، أو إحرام من أحدهما، أو منهما، أو وأحدهما صائم فرضًا، لم تحل.

وهذا قول مالك؛ لأنه وطء حرام لحق الله تعالى فلم يحصل به الإحلال، كوطء المرتدة.

وظاهر النص حلها، وهو قوله تعالى: {حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ} [البقرة: 230].

وهذه قد نكحت زوجا غيره، وأيضًا قوله: "حتى تذوقي عسيلته، ويذوق عسيلتك".

وهذا قد وجد، ولأنه وطء في نكاح صحيح في محل الوطء على سبيل التمام، فأحلها، كالوطء الحلال، وكما لو وطئها وقد ضاق وقت الصلاة، أو وطئها مريضة يضرها الوطء.

وهذا أصح إن شاء الله تعالى.

وهو مذهب أبي حنيفة، والشافعي »

3-          أجاز سعيد بن المسيب رجوعها إلى الزوج الأول بشرط أن يتزوجها الثاني زواجًا صحيحًا زواج رغبة لا يريد به إحلالاً، وإن لم يطأها الزوج الثاني، وهو مذهب الخوارج.

[الإشراف على مذاهب أهل العلم، لابن المنذر(1 / 179)]

وهو قول شاذ لم يعرج عليه أحد لقوله صلى الله عليه وسلم لتميمة بنت وهب امرأة عبد الرحمن بن الزبير لما قالت: «يا رسول الله، إن رفاعة طلقني فبت طلاقي، وإني نكحت بعده عبد الرحمن بن الزَّبِيرِ القُرَظِي، وإنما معه مثل هُدْبَةِ الثَّوْبِ؟

وفي رواية: «فدخل بي ولم يكن معه إلا مثل هدبة الثوب فلم يقربني إلا هنة واحدة لم يصل مني إلى شيء »

فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم:  «لعلك تريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟

لا، حتى يذوق عسيلتك وتذوقي عسيلته».

[أخرجه البخاري في مواضع منها: (2639)، ومسلم(1433)].

قال ابن تيمية: وما يذكر عن ابن المسيب من عدم اشتراط الوطء ... وهو قول شاذ، صحت السنة بخلافه، وانعقد الإجماع قبله وبعده. [مختصر الفتاوى المصرية، للبعلي (ص 449)].

وقال ابن المنذر: أجمع العلماء على اشتراط الجماع لتحل للأول إلا سعيد بن المسيب. [فتح الباري، لابن حجر)9 /467(]

الصورة الثانية: أن يشترط الزوج المحلل في صلب العقد على نفسه لفظًا مع أحد الزوجين أو ولي المرأة أنه إن دخل بالمرأة دخولاً صحيحًا أن يطلقها.

الصورة الثالثة: أن يشترط الزوج المحلل قبل العقد على نفسه لفظًا مع أحد الزوجين أو ولي المرأة أنه إن دخل بالمرأة دخولاً صحيحًا أن يطلقها.

والفرق بين الصورة السابقة وهذه الصورة أن الصورة السابقة الشرط فيها في صلب العقد، وفي هذه الصورة الشرط سابق للعقد ولم يذكر في صلبه.

الصورة الرابعة: أن يتزوج الزوج المحلل المرأة ليحلها لزوجها بدون اشتراط ولا تصريح، لكن يعلم من حاله وعلاقته بالزوجين أو أحدهما أنه يريد ذلك، فينزل الحال منزلة التواطؤ.

الصورة الخامسة: أن يتزوج الزوج المحلل المرأة ليحلها لزوجها بدون اشتراط ولا تصريح، بل يفعله تطوعًا دون علم أحد الزوجين بنيته منفردة؛ لتحل لزوجها يرجو بذلك الأجر.

الصورة السادسة: أن يتزوجها فإن أعجبته أمسكها وإلا كان قد احتسب في تحليلها للزوج الأول.

الصورة السابعة: أن تنوي: المرأة أو المطلق أو ولي المرأة: بالزواج من الزوج الثاني إحلال المرأة للمطلق، ثم تطلق من الزوج الثاني أو تختلع أو تفسخ العقد؛ لتحل بذلك لزوجها الأول، والزوج الثاني لا يعلم بهذا القصد.

المسألة الثانية: حكم زواج التحليل في جميع صوره:

لا شك أن زواج التحليل محرم حتى استحق فاعله اللعن، وسمى النبي صلى الله عليه وسلم فاعله التيس المستعار، وأصحاب النبي صلى الله عليه وسلم مجمعون على تحريم نكاح التحليل وبطلانه، وأهل الكتاب يعدونه منقصة في أهل الإسلام لظنهم مشروعيته في ديننا، وقد قال ابن قيم الجوزية في أعلام الموقعين (4 / 424): «ونكاحُ المحلِّل لم يُبَحْ في مِلَّة من المِلَلِ قط، ولم يفعله أحدٌ من الصحابة، ولا أفتى به واحد منهم».

وقبل البدء في مناقشة المسألة لابد من التنبه إلى أمرين:

الأول: أننا لن نتناول في هذه المسألة الصورة الأولى لأنها صورة صحيحة بالإجماع.

الثاني: أننا لن نتناول في هذه المسألة الصورة الأخيرة، لأن المعتبر في الصور السابقة نية وقصد الزوج المحلل، لا الزوج المطلق ثلاثًا، ولا المرأة المطلقة، ولا الولي.

فلو كانت نية وقصد الزوج المحلل استمرار النكاح صح النكاح؛ فلا اعتبار لنية واحد من هؤلاء _ الزوج المطلق، أو المرأة، أو الولي _ لحديث تميمة بنت وهب امرأة عبد الرحمن بن الزبير ففيه قوله صلى الله عليه وسلم: «لعلك تريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟

لا، حتى يذوق عُسَيْلتكِ، وتذوقي عُسَيْلته» وقد سبق قريبًا.

فقد سعت تميمة بنت وهب في فسخ النكاح لترجع لرفاعة القرظي فلم يؤثر قصدها في صحة العقد، ولذا قال عبد الرحمن بن الزبير: «والله يا رسول الله، إني لأنفضها نفض الأديم، ولكنها ناشز، تريد رفاعة». [أخرجه البخاري (5825)]

ولم يعتبر النبي صلى الله عليه وسلم نيَّتها وقصدها؛ لأن الطلاق ليس إليها.

ولا خلاف أن هذا المقصد غير جائز، لكن الحديث الآن في صحة النكاح لا في حكم هذا المقصد.

قال ابن قدامة في المغني (10 / 53): «فإن شرط عليه أن يحلها قبل العقد، فنوى بالعقد غير ما شرطوا عليه، وقصد نكاح رغبة، صح العقد؛ لأنه خلا عن نية التحليل وشرطه، فصح، كما لو لم يذكر ذلك، وعلى هذا يحمل حديث ذي الرقعتين.

وإن قصدت المرأة التحليل، أو وليها دون الزوج، لم يؤثر ذلك في العقد».

وقد ذهب إبراهيم النخعي، والحسن البصري، وأبو عبيد إلى أنه إن كان نية أحد الثلاثة: الزوج الأول، أو الزوج الآخر، أو المرأة أنه محلل، فنكاح الآخر باطل، ولا تحل للأول. [الأوسط في السنن والإجماع والاختلاف، لابن المنذر (9 / 276ـ 277)].

وبناء على ما تقدم:

فسوف نتناول في هذه المسألة حكم الصور الخمس من الصورة الثانية إلى الصورة السادسة باختصار، نسأل الله السداد والرشاد والتوفيق إلى الحق بإذنه.

اختلفت مذاهب أهل العلم في صحة زواج التحليل بعد اتفاقهم على أنه منهي عنه على مذاهب أهمها:

المذهب الأول: بطلان زواج التحليل في صوره الخمس، وهو قول الجمهور، وقد نُقِلَ فيه الإجماع.

وقد قال ابن قيم الجوزية في تقريره في كتابه الفريد: زاد المعاد ( 5 / 110 ):

« ولا فرقَ عند أهل المدينة، وأهلِ الحديث، وفُقهائهم، بين:

- اشتراط ذلك بالقول

- أو بالتواطؤ

- والقصدِ

فإن القُصود في العُقود عندهم معتبرة، والأعمالُ بالنيَّات

والشرطُ المتواطَأُ عليه الذي دخل عليه المتعاقدان: كالملفوظِ عندهم.

والألفاظُ لا تُراد لعينها، بل لِلدلالَة على المعاني، فإذا ظهرت المعاني والمقاصدُ: فلا عِبْرَة بالألفاظ؛ لأنها وسائل، وقد تحقَّقت غاياتُها، فترتَّبَتْ عليها أحكامُها ».

وقد استدلوا على ذلك بأدلة منها:

1-          قوله تعالى: {فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يَتَرَاجَعَا إِنْ ظَنَّا أَنْ يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ} [البقرة: 230].

فاشترط في الآية:

أ _ أن تنقضي عدتها من زوجها الأول المطلق فالعدة مانع من النكاح.

ب _ أن تنكح زوجًا غيره، فقد جعل الشارع عقد الزواج الثاني مع البناء بالمرأة سببًا في هدم طلقات الزوج الأول.

ج _ أنه يفارقها الزوج الثاني سواء كانت الفرقة فرقة طلاق وهي الفرقة المذكورة في الآية، أو فرقة فسخ، أو موت، ففرقته شرط في حل زواجها من غيره.

د _ أن تعتد من فرقة زوجها الثاني فإن كانت طلاقًا أو خلعًا اعتدت منه: إما بثلاثة قروء، أو بوضع الحمل، أو بثلاثة أشهر، وإن كانت الفرقة بموت اعتدت منه بأربعة أشهر وعشرًا، أو بوضع الحمل فعدتها مانع من نكاحها.

وعلى هذا فالمحلِّل ليس زوجًا شرعًا؛ لأنه لم يعقد على المرأة لتحل له، لكن بقصد فرقتها لتحل لغيره، والعبرة في العقود بمقاصدها.

أن بناءه بالمرأة بعد العقد ليس المقصود منه إعفاف نفسه، وإعفاف المرأة، وطلب الولد، والتماس السكن، لكن المقصود منه إيقاع الفرقة لتحليل المرأة لأجنبي محرم عليها، وليس هذا من المقاصد التي شرعت.

2-          حديث: «لعن الله: المُحلِّلَ، والمحلَّلَ له»، وقد سبق تخريجه بشيء من التفصيل في المقال السابق.

ووجه الدلالة في الحديث:

_ أن الرسول صلى الله عليه وسلم لعن من تزوج للتحليل، ولعن المطلق المحلَّل له، واللعن لا يكون لفاعل مباح لم يرتكب في عقده محرمًا ولا قبيحًا.

_ أن الحديث عام عمومًا لفظيًا ومعنويًا؛ لأن المحلِّل وصف محلى بأل فكأنه قال: لعن الله كل محلِّل، فيشمل ذلك كل صور التحليل.

فتخصيص الحديث بصورة واحدة وهي: إذا ما اشترط المحلل في صُلْب العقد أنه إن تزوجَّها فبنى بها فهي طالق، وهي صورة نادرة جدًّا، والصور الواقعة في التحليل أضعاف أضعاف هذه الصورة، تخصيص للفظ العام بغير مخصص. [ينظر: أعلام الموقعين(4 / 410)]

ولذا قال الحافظ في التمييز (5 / 2320): «استدلوا بهذا الحديث على بطلان النكاح:

_ إذا شرط الزوج أنه إذا نكحها بانت منه.

_ أو شرط أن يطلقها، أو نحو ذلك.

وحملوا الحديث على ذلك، ولا شك أن إطلاقه يشمل هذه الصورة، وغيرها».

3-             حديث عقبة بن عامر _ رضي الله عنه _ قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «ألا أخبركم بالتيس المستعار؟

قالوا: بلى، يا رسول الله.

قال: هو المحلل، لعن الله الْمُحَلِّلَ، وَالْمُحَلَّلَ له».

أخرجه وابن ماجه (1936)، والدارقطني (3576)، والحاكم (2/199)، والبيهقي (14187) (14188)، وقد سبق تخريجه بشيء من التفصيل في المقال السابق.

ووجه الدلالة في الحديث:

هو نفس وجه الدلالة في الحديث السابق، ويزيد عليه أنه صلى الله عليه وسلم سمى المحلل تيسًا مستعارًا ولا يذم من أتى مباحًا فضلاً عن إتيانه بمستحب.

4-             حديث عبد اللَّه بن عمر، فعن نافع قال: جاء رجل إلى ابن عمر، فسأله عن رجل طلق امرأته ثلاثًا، فتزوجها أخ له من غير مؤامرة بينهم ليحلّها لأخيه: هل تحلُّ للأول؟

قال: لا، إلا نكاح رغبة، كنا نعد هذا سِفَاحًا على عهد رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم.

أخرجه الحاكم (2/ 199)، ومن طريقه البيهقي (7/ 208)، وقال الحاكم: صحيح على شرط الشيخين، ووافقه الذهبي، وصححه ابن تيمية في "بيان الدليل (ص479).

وأخرجه الطبراني في الأوسط (6246)، وقال الهيثمي في المجمع (4/ 267): ورجاله رجال الصحيح.

ووجه الدلالة في الحديث:

_ أنه ذكر لابن عمر _ رضي الله عنه _ التحليل بمجرد نية المحلل دون مواطأة، فذكر للسائل أن الصحابة كانوا يعدونه زنا في عهد النبي صلى الله عليه وسلم، وهذا له حكم الرفع؛ لأنه أضافه لزمن التشريع.

5-             إجماع الصحابة على تحريم التحليل وبطلانه.

قال الترمذي في جامعه بعد رواية حديث عبد الله بن مسعود قال: «لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم المحل والمحلل له».

«والعمل على هذا الحديث عند أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم منهم: عمر بن الخطاب، وعثمان بن عفان، وعبد الله بن عمرو، وغيرهم.

وهو قول الفقهاء من التابعين، وبه يقول: سفيان الثوري، وابن المبارك، والشافعي، وأحمد، وإسحاق.

وسمعت الجارود يذكر، عن وكيع أنه قال بهذا، وقال: ينبغي أن يرمى بهذا الباب من قول أصحاب الرأي.

قال جارود: قال وكيع: وقال سفيان: إذا تزوج الرجل المرأة ليحللها، ثم بدا له أن يمسكها فلا يحل له أن يمسكها حتى يتزوجها بنكاح جديد».

وقال ابن قدامة في المغني (10 / 49): «نكاح المحلل حرام باطل، في قول عامة أهل العلم؛ منهم: الحسن، والنخعي، وقتادة، ومالك، والليث، والثوري، وابن المبارك، والشافعي.

وسواء قال:

_ زوجْتُكها إلى أن تطأها.

_ أو شرط أنه إذا أحلها فلا نكاح بينهما.

_ أو أنه إذا أحلها للأول طلقها».

وقال ابن تيمية في مختصر الفتاوى المصرية (ص 424): «نكاح المحلل حرام بإجماع الصحابة: عمر، وعثمان، وعلي، وابن مسعود، وابن عباس، وابن عمر، وغيرهم رضي الله عنهم».

6-             أنه هذا الزواج أشبه المتعة في التأقيت، فالمتعة ينفسخ عقدها بمضي وقتها، وهذا يشترط فيه الفرقة بمجرد وطء المرأة.

7-             أنه حيلة لإسقاط الشرط الشرعي.

هذا ما يسره الله في هذا المقال، وإلى لقاء قريب بإذن الله تعالى